S-13-VARYAP-ISTANBUL-ADALET-SARAYI-5Türkiye’de yaşanan olağanüstülükler herkeste adalete olan inancı sarstı. İnsanlar, bazı mesleklerdeki bozulmaya, kokuşmaya diğer mesleklere göre daha büyük tepki verirler. Örneğin mahalledeki bisiklet tamircisinin ahlaksızlığına göre öğretmenin ahlaksızlığı daha büyük tepki çeker. Aynı şekilde Türkiye’de artık akla gelmeyen her türlü kokuşmanın içinde en çok sarsıcı olan hukuk alanında yaşanandır.

Gelecek yıl dünya kulplu beygir jimnastik şampiyonu olacak sporcunun ülkesi muhtemelen daha önceki yıllarda şampiyon çıkaran ülkelerden biri olacaktır. Elli yıldır bu alanda bir başarısı olmayan ülkeden gelecek yıl kulplu beygir jimnastik şampiyonu çıkmasını beklemek gerçekçi değildir. Bu örnekten şuraya varmak istiyorum: Türkiye’de herkesin şaşırdığı adalet mekanizmasındaki feci durumun sürpriz olduğunu düşünmemek gerekiyor. Aksine, bu kadar ileri boyuttu bir bozulmanın köklerinin bir şekilde geçmişti olduğunu görmek gerekiyor.

Kısacası herkesin şikayet ettiği adalet sisteminin iflası esasen geçmişten beri gelen Türk adalet anlayışının sürekliliğinden ama artmasından başka bir şey değildir. Tek fark, bu adalet anlayışının bu sefer “perdesiz” yani bütün çıplaklığı ile karşımızda olmasıdır. Bir sürpriz ile yani hiç görülmemiş bir şey ile karşı karşıya değiliz. Karşımızdaki krizin farkı, sorunun geçmişe göre hoyratlığı, kabalığı, cüretkarlığıdır. Yoksa işleyişi, yapısı ve mantığı ile farklı bir durum ile karşı karşıya değiliz.

Ugo Mattei, bir çalışmasında ülkelerdeki hukuk düzenlerini sınıflandırmıştır.[1] Mattei’nin sınıflandırmasına göre üç türlü hukuk düzeni söz konusudur:

  1. Siyasi hukuk düzeni
  2. Geleneksel hukuk düzeni
  3. Profesyonel hukuk düzeni

Mattei’den ödünç alarak Türk hukuk anlayışını açıklamak için “siyasi hukuk düzeni” konusuna özellikle eğilmek istiyorum. Siyasi hukuk düzeninde (rule of political law) hukuk kararlarını siyasi endişelere göre verir. Yani mahkemenin asıl amacı adaletin tecellisi değil, siyasetin/devletin amacının (yani maslahatın) teminidir. Hakim, ancak devletin endişesinin olmadığı durumlarda vicdanına göre hareket edebilir. Devletin duruşunu belli ettiği durumlarda “adalet”, devletin istediği gibi davranmak ve devletin öngördüğü maslahata göre karar vermektir.

Siyasi hukuk düzeni olan ülkelerde, devlet mahkemelerden rejimin sürekliliği için çalışmasını beklemektedir. Hakimden ve savcıdan beklenen adaletten önce bu siyasal sürekliliktir. Bir zaman sonra bu hukuk eğitiminin ve hakim performansının içkin öğesi haline gelir. Hakim, “burada devlete ne olur?” sorusunu kendiliğinden sormaya devam eder. Mihengi noktası adalet değil devletin bekasıdır. Yani sanılanın aksine çoğu hakim devlet baskısı ile değil artık öğrendiği ve içselleştirdiği biçimde isteyerek adaleti değil devletin maslahatını murat etmek için davalara bakmaya başlar.

Mattei’ye göre ise profesyonel hukuk düzeni (the rule of professional law) farklıdır. Burada iki temel özellik vardır:

  1. Hukuk ve siyaset birbirinden ayrılmıştır.
  2. Hukuk süreci sekülerleşmiştir.

Hukuk burada bir teknik bir süreçtir. Hakim, devletin, dinin veyahut birisinin başına ne geleceğini hesaba katmadan elindeki teknik çerçeve içinde ve vicdanı marifeti ile bir karar verir. Bu karar bir devleti dahi zora sokabilir. Hakim burada asla “devlete ne olacak?” sorusunu sormaz. Bir davada vereceği belirli bir yöndeki kararın ABD hükümeti ile Avusturya arasında ikili ilişkileri bozacağını ima eden ABD hükümeti avukatına Amerikan Yüksek Mahkeme üyesi şöyle der: “Amerika’nın Avusturya ile ilişkileri bozulacak diye bir yurttaşın hakkını mı gasp edeceğiz?”

Yani, hakim karar alırken asıl bireyin sorununu en adil yolla çözmeye çalışır. Devletin yahut başka bir merciinin kanaatini veya vereceği karar ile zarar göreceğini hesaba katmak zorunda değildir. Hatta, adaletin tecellisi için gerekirse devletin zarar göreceği kararlar vermekten çekinmez. Yani maslahat, adaleti gölgelemez! Çünkü, profesyonel hukuk düzeninde devlet de Ali, Ayşe gibi hukuk önünde eşit bir “kişidir”.

Bu kuramsal tartışmadan şuraya gelmek istiyorum: Türk hukuk anlayışının tarihsel süreklilik olarak Mattei’nin tanımladığı şekli ile “siyasi hukuk düzeni” olarak görmek gerekiyor. Osmanlı’dan Cumhuriyet’e geçişte de bu değişmemiştir. Osmanlıdan Cumhuriyete mahkeme –istisnai dönemler hariç- eğer devlet rengini belli etmiş ise adaletin önüne devleti hemen koymuştur. Yani hem Osmanlı hem Türkiye hukuk düzenleri açık biçimde siyasi hukuk düzenleri olarak tanımlanabilir.

Peki pratikte bu nasıl oluyor? Yani Türk hukuk düzeni adaleti değil önce devlet maslahatını tecelli ettirmek için nasıl bir mantık örgüsü içinde çalışıyor? Bunu anlamak için mahkemelerin baktığı bütün davaların üç genel grupta toplandığını var sayalım.

  1. Birinci düzey günlük konular: Bunlar arazi davaları, vatandaşların ticari veya medeni sorunlarını konu edinen davalardır. Yani bu kümede vatandaşların günlük hayatını oluşturan konulardaki davalar bulunur.
  2. Siyasi boyutu olan yani içinde devlet olan konular: Bu davalarda devletin bir pozisyonu vardır. Bu, bir gazetecinin yargılandığı dava da olabilir bir siyasi liderin yargılandığı dava da olabilir.
  3. Melez nitelikli davalar: Bunlar esasen birinci düzey günlük konulardır ancak bu tip davalar bazen devletin ilgi duyduğu hale gelir ve siyasi boyutu olan dava muamelesi görür. Örneğin, iki iş adamının ihale davası birinci düzey günlük konularda değerlendirilecek bir dava konusudur. Ancak burada devlet bir iş adamını destekliyorsa, dava siyasi boyutlu hale gelir. Hakimin de bakışı ona göre değişir.

Siyasal bir hukuk düzeninin olduğu Osmanlı-Cumhuriyet geleneğinde birinci düzey günlük davalar konusunda durum çok kötü değildir. Bu alanlarda hakimler, etkileyici kararlar verirler. Asıl amaç mahkemede adaletin tecellisini sağlamaktır. Bu düzeyde temel rahatlatıcı öğe devletin gölgesinin olmamasıdır. Ancak bazen devlet bu alana karışır. Örneğin, tipik bir birinci düzey günlük konu olan bir iş mahkemesindeki dava, yerel eşrafın devletle olan “karışık” ilişkisi nedeni ile melez dava şeklini alır ve hakim otonomisini kaybeder. Artık mahkemeden beklenen bu davada devletin hassasiyetini hesaba katmasıdır.

Bu düzende devlet vatandaşla kendisine ilişmediği sürece ona rahat ettireceği sözünü verir. Vatandaş da peşinen işin içine devlet karışınca önceliğin onda olduğunu kabul eder. Yani önce devlet hakkını alır kalan bölüşülür. Vatandaşın beklentisi, devletin işin içinde olmadığı ihtilaflarda adaletin tecellisidir.

İkinci gruptaki siyasi boyutu olan yani içinde devlet olan davalar ise zaten hukuksal olmaktan ziyade siyasi karar alma süreçleridir. Bu mahkemeler yargısal görünümlü siyasi karar süreçleridir. Bu tip davalarda amaç adaletin dağıtılması değil Azerice ifade etmek gerekirse “dövlet marağını” yani devletin ali menfaatlerini sağlama almaktır. Bu davalarda adalet teknik bir süreç değil, devletin beklentisine göre bir karar oluşturmaktır. Devletin etkisinin olduğu mahkemelerde ise adalet değil maslahat dağıtılır!

Osmanlı’dan Cumhuriyet’e Türk hukuk düzeninin değişmediğin vurguladıktan sonra bugün farklı olan nedir sorusuna dönmek gerekiyor. Aslında yapısal ve işleyiş mantığı olarak değişik bir hal ile karşı karşıya değiliz. Siyasi boyutu olan davalarda zaten mahkemeler devletin ali menfaatlerine göre kararlar alıyor.

Bugünkü asıl değişiklik ise şudur: Devlet belirli nedenler yüzünden normal şartlarda birinci hukuk düzeyinde olan davaların neredeyse hepsini melez nitelikli dava haline getirmiştir. Yani, “bu davalar aslında vatandaşların günlük hayatlarındaki sorunlarla ilgili ama ben şimdi olağanüstü bir dönemdeyim ve bunlara da karışıyorum” demektedir. Dolayısıyla aynı sorunlu yapı ile karşı karşıyayız, söz konusu tek fark sorunun yoğunluğunun ve şiddetinin artmasıdır.

Örneğin normalde devletin karışmadığı ve hakimin adil bir karar vermek için çabaladığı “belediye, sokaktaki dondurma satılan büfesinin kira sözleşmesini zamanından önce sona erdirebilir mi?” şeklindeki bir günlük dava artık içinde devletin bütün etkisi ile yer bulduğu melez davadır. Devlet bu davaya bile karışmakta mahkemeye “o büfeyi işleten adam haindir o nedenle mevzuat ne derse desin siz onu çıkarın, tazminat bile alamasın” demektedir.

Osmanlı’dan Cumhuriyet’e aynı sorunlu siyasal hukuk düzeni devam etmektedir. O nedenle duruma değil, durumun şiddetine şaşırmak gerekiyor. Temel farklılık, neredeyse artık bütün davaların siyasi boyutlu ilan edilmiş olduğu ve hepsinde devletin adaleti değil kendi maslahatını öne alınmasını hakimden istemesidir. Yani başka bir değişle şaşıracak bir durum ile karşı karşıya değiliz. Öte yandan nereden baksanız bir on yıl daha Türkiye’den kulplu beygir jimnastik alanında olimpiyat şampiyonu da çıkmaz!

[1] Mattei’nin bu çok önemli sınıflandırması için bkz. Ugo Mattei, “Three Patterns of Law: Taxonomy and Change in the World’s Legal Systems”, The American Journal of Comparative Law 45, (Aralık, 1997), ss. 5-44.